Тема виплат роялті завжди була неоднозначною темою в нашій країні, дуже багато питань не знаходили прямих відповідей. Новий Податковий кодекс не сильно прояснив ситуацію. Крім того, всім відомо, що оплата роялті нерезидентам часто використовується українськими компаніями з метою оптимізації оподаткування. Це підвищує увагу
податкових органів до такого роду операцій і платежах. Тому вкрай важливо при укладанні ліцензійних договорів та виплатах роялті нерезидентам враховувати цілий ряд факторів, щоб убезпечити себе від можливих неприємних наслідків.
Отже, попрацюємо над помилками в схемах з роялті.
Помилка № 1 - Територія дії прав інтелектуальної власності - не Україна (Радує, що цю помилку роблять рідко, але тим не менше ...)
Для того, щоб платіж нерезиденту вважався платежем роялті, необхідно, щоб нерезидент володів правами інтелектуальної власності на території України. На прикладі торгової марки: торговельна марка має територіальну охорону, реєструвати треба в кожній країні, в якій передбачається використання, нерезидент повинен бути власником торгової марки, зареєстрованої на території України (або ліцензіатом такої торговельної марки з правом видачі субліцензії). Відповідно, якщо Ваш контрагент має торгову марку, зареєстровану тільки в своїй країні, Ви не зможете заплатити йому роялті, необхідно, щоб він здійснив реєстрацію в Україні.
Помилка № 2 - Відсутність перевірки обсягу прав ліцензіара
У процесі переговорів про укладення ліцензійного договору потрібно ретельно проаналізувати, якими правами володіє майбутній ліцензіар, і співвіднести ці права з тим, як реально Ви плануєте їх використовувати у своїй господарській діяльності. Таку перевірку потрібно здійснювати за такими причинам: 1) упевнитися, що ліцензіар володіє потрібними Вам правами і Ви не будете платити «за повітря», що, в тому числі, може спричинити позов про порушення прав від реального правовласника; 2) з метою підтвердження бенефіціарним одержувача роялті - щоб мати можливість віднести роялті до витрат (природно, з урахуванням обмежень, встановлених Податковим кодексом); 3) щоб мати можливість дійсно використовувати ці права у своїй господарській діяльності, оскільки це також є умовою віднесення роялті на витрати компанії.
Перевірку потрібно робити виключно на підставі документів, що підтверджують права контрагента. У деяких випадках можна користуватися даними відкритих реєстрів.
Наприклад, при аналізі обсягу прав на торговельну марку обов'язково потрібно уважно прочитати перелік товарів і послуг, для яких вона зареєстрована. Якщо торгова марка зареєстрована для алкогольних напоїв - товарів 33 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг (МКТП), - то Ви не зможете укласти ліцензійний договір на використання цієї торговельної марки для пива - оскільки цей товар знаходиться в іншому - 32 класі МКТП.
При перевірці обсягу авторських прав важливо з'ясувати, яке особа є первинним правовласником твору, перевірити ланцюжок договорів до первинного правоволодільця, а також обсяг прав по всьому ланцюжку: територія, способи використання, терміни.
Помилка № 3 - Об'єкт інтелектуальної власності не використовується в господарській діяльності ліцензіата
Тут може бути декілька варіантів:
- Ліцензіат взагалі не використовує об'єкт;
- Ліцензіат не зберігає докази використання;
ліцензіат використовує не так, як це передбачено ліцензійним договором (наприклад, використовує істотно видозмінену торгову марку).
Що відбувається в такому випадку? Звернемося до деяких норм Податкового кодексу:
1.Подпунктом 14.1.225 статті 14 ПКУ дається визначення: «роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на використання ....».
2.Подпунктом 140.1.2 статті 140 ПКУ до витрат підприємства відносяться в тому числі «витрати з нарахування роялті ... для їх використання в господарській діяльності платника податку»
Відповідно, для визнання платежів роялті з правом їх віднесення до витрат підприємства «добре б мати» використання об'єкта інтелектуальної власності в господарській діяльності підприємства.
Слід зазначити, що судова практика розгляду спорів про роялті з податковими органами не обійшла увагою це питання. Вищий адміністративний суд України в постанові від 27 січня 2009р. по справі № К-6880/07, а також в постанові від 24 червня 2010р. по справі № К-1890/10 особливу увагу приділив питанню використання об'єкта інтелектуальної власності в господарській діяльності підприємства, як обов'язковому умові віднесення платежів за ліцензійним договором до категорії роялті і до витрат підприємства. В одному з цих судових справ компанія-позивач доводила використання торгової марки в господарській діяльності наступними документами: звітами про використання торговельної марки, доказами використання торговельної марки на дисконтних картках, у назвах магазинів, в назвах на торгових полицях, в рекламних оголошеннях, актами виконаних робіт .
Думаю, тепер зайвим буде нагадувати про те, що потрібно не просто використовувати об'єкт інтелектуальної власності, а й ретельно зберігати докази його використання.
Помилка № 4 - Немає довідки про резидентство ліцензіара
Тут ніби все легко і просто - ліцензіат використовує норми міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, для застосування цих норм і, відповідно, для зменшення податку на репатріацію або звільнення від цього податку, - треба отримати від ліцензіара довідку про його резидентство у відповідній країні. Так як довідка є підставою для застосування норм про уникнення подвійного оподаткування, то отримати таку довідку необхідно до здійснення оплати роялті.
Як не дивно, але на ці граблі найчастіше наступають компанії, які постійно працюють з роялті і виплачують їх у різні країни різним контрагентам (як правило, це діяльність, пов'язана з авторськими або суміжними правами). Йдеться про звичайний недогляді: забули вчасно взяти одну з довідок серед багатьох, - але наслідки в такому випадку вельми плачевні - доведеться доплатити в повному обсязі (15%) податок на репатріацію, а також штраф. Вищий адміністративний суд України поділяє думку податкових органів про необхідність таких донарахувань і штрафів: постанова від 6 листопада 2007р. по справі № К-13125/06.
Помилка № 5 - Надмірне завищення, економічна необгрунтованість сум роялті
Суми роялті мають бути економічно обгрунтованими, повинна простежуватися їх зв'язок з доходами компанії. Так, для різних галузей є орієнтовні середньоринкові відсотки роялті з обороту, на які можна орієнтуватися.
У разі, коли загальний розмір роялті одному нерезиденту за рік буде перевищувати суму 100000 євро або її еквівалент, то для здійснення переказу суми роялті за таким договором банківській установі необхідно буде надати Акт цінової експертизи Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків (згідно Постанови Правління Національного банку України від 30 грудня 2003 року № 597). І в цьому випадку потрібно буде, щоб вартість роялті, встановлена в ліцензійному договорі, чітко відповідала кон'юнктурі ринку - саме це перевіряє Держзовнішінформ. Буває доцільним ще до подачі документів Держзовнішінформ звернутися до оцінювача у сфері інтелектуальної власності для проведення оцінки вартості роялті, і в подальшому подати звіт оцінювача в Держзовнішінформ разом з іншими документами.
Матеріал тижневика "ЮРИСТ & ЗАКОН" від 20.12.2011, № 50
За матеріалами: ЛІГА: ЗАКОН
Немає коментарів:
Дописати коментар